材料大幅上涨是否应调差的法律分析

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2021-05-1521:44:59来源:建设工程造价法律合作联盟
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来源|建设工程造价法律合作联盟

作者|朱永超


材料大幅上涨是否应调差的法律分析

近日,各种建筑原材料价格持续上涨,使得材料调差、总价合同、情势变更等词语高频出现。多地也出台相关文件,对材料上涨问题给出指导意见。笔者仓促成文一篇,拟从法律分析角度谈材料价格上涨是否应该调差,与诸位交流探讨。


01、材料调差的请求权基础

如果发承包人就材料调差问题进入诉讼或仲裁程序,那么任何的主张必须有相应的请求权基础。分析材料调差的请求权基础,我们首先要根据通常的请求权基础检查顺序,检查是否存在合理的请求权基础。通常的请求权基础检查顺序为:“(1)契约上请求权。(2)无权代理等类似契约关系上请求权。(2)无因管理上请求权。(4)物权关系上请求权。(5)不当得利请求权。(6)侵权行为损害赔偿请求权。(7)其他请求权。”

对照相应的请求权基础进行检查,调差的最终目的是要求发包人支付工程价款,且当然不可能属于无因管理、物权、不当得利等等,故可选择的请求权只有合同上请求权,即合同履行的请求权(本文仅讨论合同有效情况,诸如合同不成立、无效等情况涉及损害赔偿请求权或返还请求权等,不在本文讨论之列)。

司法实践中,还有可能当事人双方并未履行完毕合同,而是在履行过程中发生材料调差争议,此时承包人并不主张给付全部的价款,而仅仅是希望通过司法机关确认相关材料应当调差或单独要求给付材料调差款,此时可能会出现两种请求:(1)请求人民法院或仲裁机构确认案涉材料应当调差。(2)当事人仅要求支付材料调差款而不要求支付全部工程价款。

当事人是否可以根据合同履行请求权而主张材料调差款,笔者认为可分成三类情况来讨论,即合同明确约定可以调差,合同对调差没有约定或约定不明,以及合同明确约定不可调差。


02、合同明确约定可以调差

合同如对调差有明确约定的,有约从约,当事人根据合同获得调差价款当然没有任何疑义。如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第11.1约定:“市场价格波动引起的调整 除专用合同条款另有约定外,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整:第1种方式:采用价格指数进行价格调整……第2种方式:采用造价信息进行价格调整……第3种方式:专用合同条款约定的其他方式。”


03、合同没有约定或约定不明

对于合同约定不明,笔者将之分为两种情况讨论,即纯粹的没有约定或约定不明,以及概括性约定。

1.纯粹的没有约定或约定不明

《民法典》第五百一十条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:……(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。”因此,当合同没有约定或约定不明时,相关材料是否调差应按照政府定价、政府指导价或交易习惯执行。

《2013工程量清单计价规范》9.8.1规定:“合同履行期间,因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时,应根据合同约定,按本规范附录A的方法之一调整合同价款。”9.8.2规定:“承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度;当没有约定,且材料、工程设备单价变化超过5%时,超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”虽然清单计价规范、各地住建部门出台的文件等,是否可以认定为交易习惯、政府定价等存在一定争论,但司法实践中,当双方没有约定或约定不明时,裁判机关一般会参照当地住建部门的指导性文件或清单计价规范的相关规定予以执行。

2.概括性约定

工程实践中,更为多见的是,双方在合同中约定,“发生任何情况均不调整材料价格”,笔者认为,所谓“发生任何情况”并不能认为是明确的约定。这个“何种情况”由于没有明确说明是否包括材料大幅涨价的情况,根据《民法典》第一百四十二条第一款:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。”司法机关应对此作出合理的解释。一般而言,双方对于在施工合同中约定的价格等条款,是基于对缔约时市场情况的合理预见,即所谓“任何情况”必须是在当事人的可预见范围之内。如果我们认为这个“任何情况”是没有边界没有限制的话,则显然违背了可预见原则。如《2013工程量清单计价规范》3.4.1规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”且该条文系清单计价规范中的强制性条文。因此,使用“任何情况”这样的措辞,在司法实践中可能会被裁判者认定为没有约定或约定不明,并继而认定为可以调差。


04、合同明确约定不可调差

如果双方明确约定了材料不调差,当然应该尊重合同约定,在材料大幅上涨的情形下,如果当事人协商不成,可选择的途径应当是请求对合同中不予调差的条款进行变更,在合同相应条款变更之后,才可能主张合同履行请求权。目前主流观点多认为,在材料价格发生大幅上涨的情形下,可适用《民法典》第五百三十三条情势变更条款主张变更合同中关于材料价格不调整的约定(实践中,虽然很多判例并没有明确以情势变更作为调整的理由,但这是因为情势变更按规定需向高院报核导致)。对此方面进行论述的文章非常普遍,笔者不再赘述。

笔者认为,目前认为可以根据情势变更原则对合同约定进行变更的主流观点其出发点多为传统上对施工企业的保护,但该观点并非必然成立,笔者认为即便材料大幅涨价,情势变更原则也应慎用。在实践中,情势变更原则的适用至少应该注意以下两方面的问题:

1.总价合同下的材料调差

对于总价合同,我国传统上多称之为固定总价合同,当事人既然约定总价,其交易目的显然是为便于将来核算。在具体合同中,需要考虑区分不同的交易场景,如FIDIC将施工合同分为施工合同条件、生产设备和设计—施工合同条件、设计采购施工/交钥匙工程合同条件等不同的场景,在不同的场景之下,对于各方风险分配的原则是不同的。如果当事人选择使用总价合同,可能其目的就是要求承包人承担更多的风险,并将风险的对价已经反映在了工程价款之内。此时轻易适用情势变更条款,则可能与当事人的缔约目的背道而驰。

2.材料调差金额占整个工程款的比例

《民法典》情势变更条款中所谓“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”,应当是针对整个工程价款而言,部分材料的涨价并不可能导致整个合同履行的不公平。例如,施工用钢材价格上涨了50%,但案涉工程中钢材用量非常之少,整个工程价格涨幅仅为1%,甚至因为其他材料的跌幅导致整个工程价格下跌了,此时,当然不可能因为钢材价格的上涨认为该合同的履行出现不公平。


感谢王逸飞、杨唐全两位对本文提出的宝贵意见,在此予以致谢。

王泽鉴著:《民法思维 请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年12月版,第58页。

 该种请求理论上认为不属于合法的请求,人民法院或仲裁机构不应受理。因为诉的种类仅有给付之诉、变更之诉、确认之诉,而确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在,其客体是法律关系,不包括事实和事实关系。“应当调差”这种请求当然不属于法律关系,因此这种请求不属于合法的诉的种类。

 该种请求属于给付之诉中的部分请求。部分请求的理论研究较为少见,一般认为,部分请求的前提应当是请求为金钱或其他在数量上可分的给付,也就是请求具备切分的可能性,典型如后续医疗费的主张。但在建设工程价款领域,多认为工程价款是一个整体,通常情况下并不能将其中的一部分切分开单独提出请求。因此,实践中对于仅要求支付材料调差款的请求应当慎重处理,一般情况下不应支持。笔者认为,请求部分工程价款可以得到支持的前提是,该部分价款已届履行期限,双方当事人明确说明,除了该部分价款外双方就其他部分价款没有任何争议或已经给付,且该部分价款与其他部分价款明确可以切分,不会互相影响。

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